Het artikel op Tweakers.net over de "verloren" rechtszaak van XS4All tegen de staat over de kosten van de aftapplicht riep nogal wat vragen bij me op. Even dacht ik dat de auteur een foutje had gemaakt toen hij schreef dat de rechter niet mag toetsen aan de grondwet, maar toen ik zelf mijn huiswerk wat beter deed kwam ik erachter hoe vreemd de vork in de steel steekt.
Het probleem is dat een Nederlandse rechter alleen mag kijken naar de uitvoering van de wet, met andere woorden: wordt er gehandeld zoals de wet voorschrijft dat er gehandeld zou moeten worden en zijn de omstandigheden waaronder dat veroorloofd is aanwezig. Helaas is dat, naar de letter van de vernieuwde telecommunicatiewet, inderdaad het geval.
Dat de wet in dit geval de overheid de gelegenheid geeft bedrijven ten onrechte op te laten draaien voor kosten voor het oplossen van misdrijven waar het bedrijf part nog deel aan heeft gehad, is een ander verhaal. De rechter heeft zich er overigens ook principieel over uitgesproken, dat dat op dit moment ten onrechte gebeurt gebeurt, maar heeft niet de bevoegdheid de wet aan te passen om dat te voorkomen.
Een wet wordt als het goed is namelijk door de tweede en eerste kamer (in die volgorde) getoetst aan de grondwet, de politie en het OM voeren een aangenomen wet vervolgens uit en de rechter toetst "slechts" of dat correct gebeurd is (trias politicas in de notendop).
In dit geval is de wet dus blijkbaar "te ruim" opgesteld, waardoor het "onwenselijk" handelen van politie en OM binnen de grenzen van de wet valt. De bekende maas in de wet waar we als burgers ook zo gek op zijn, alleen dit keer werkt er eentje in 't nadeel.
Constitutionele Toetsing
Dat de rechter niet mag toetsen aan de grondwet is ondubbelzinnig vastgelegd in Artikel 120 van diezelfde Grondwet: "de rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen", een artikel wat ooit in het leven is geroepen om de onschendbaarheid van de wet te (her-)bevestigen. Het verbod op deze zogenaamde "constitutionele toetsing" moet voorkomen dat de rechter zich op politiek terrein begeeft, iets wat name bij ruim geformuleerde wetten een rol speelt.
Ook in dit specifieke voorbeeld is dat gedachtegoed relevant. Immers, heeft iemand in Den Haag zitten slapen tijdens het formuleren van de wet? Of was het een bewuste (politieke) keuze om het machtsmiddel voor een breder scala aan doelen beschikbaar te stellen dan alleen aan internet gerelateerde criminaliteit? In de geest van de tijd, waarin voor de 'war on terror' veel veroorloofd is, is dat bepaald niet ondenkbaar.
In letterlijke zin heeft XS4All dus verloren, maar de uitkomst heeft veel weg van een patstelling en kan in bepaalde opzichten ook zeker als "winst" worden uitgelegd voor de provider. Zelf zijn ze daar overigens terughoudend mee. Vooralsnog kan XS4All natuurlijk hopen dat de Raad van State hier een signaal in vindt om de wet te herevalueren, anders rest ze slechts het Europees Hof.
Dit artikel is bijgewerkt en uitgebreid op 23 februari 2007.
