Er is de laatste dagen veel te doen om een mogelijke encryptieverbod. Via ex-collega Arnoud Wokke vond ik een interessante column van Arjan Dasselaar over het onderwerp, waarin hij de spijker een paar keer goed hard op de kop slaat – maar hem er uiteindelijk net niet helemaal in krijgt.
Het betoog dat het encryptieverbod een aanval is op de “persoonlijke levenssfeer” (de grondwettelijke term voor privacy) stel ik niet ter discussie, daar kan ik me volledig in vinden. Het gaat mis als het vergelijk wordt getrokken met het verbieden van alledaagse objecten die niets met privacy te maken hebben. Dat werkt in andere discussies, zoals het verbieden van vuurwapens, maar privacy is geen tastbaar goed – en het afpakken van privacy laat zich in die zin lastig vergelijken met het afpakken van een tastbaar ding.
Met de zijdelingse constatering dat je in Nederland niet hoeft mee te werken aan je eigen veroordeling wordt de spijker wel goed geraakt. Tijdens het oplossen van een misdaad staan de politie een aantal middelen ter beschikking. Eén ervan is dat ze bij “redelijke verdenking” en na toestemming je privacy mogen schenden, bijvoorbeeld door je woning of auto te doorzoeken.
Uitgangspunt daarbij is dat het in basis mogelijk is om de privacy te schenden en dat opsporingsinstanties slechts belemmerd worden doordat het niet zomaar mag. Bij encryptie ontbreekt de mogelijkheid echter in het geheel: zelfs als een rechter er zijn zegen aan heeft gegeven, is het niet mogelijk om de encryptie op te heffen zonder dat een verdachte daaraan meewerkt. En dat hoeft in Nederland nu eenmaal niet.
Het kraken van encryptie ligt nu eenmaal niet zo eenvoudig als het forceren van een voordeur of het openbreken van een auto. Maar is het verbieden van encryptie dan de oplossing? Ik denk het niet. De link naar het verbieden van tastbare objecten is uiteindelijk wel te leggen, bijvoorbeeld als het gaat om dingen die ook tot doel hebben je privacy beschermen. Ik denk dan aan een verbod op gordijnen, of misschien nog beter: te degelijke inbraakpreventie van je woning.
Bij encryptie is de “woning” zo goed beveiligd dat je er eenvoudigweg niet inkomt zonder dat de eigenaar daaraan meewerkt. En die doet dat niet, want die hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Maar is de oplossing dan om gordijnen te verbieden, zodat ten alle tijden zichtbaar is wat zich in de woning afspeelt? Of liever nog die degelijke sloten te verbieden, zodat de politie (“mocht het ooit nodig zijn”) zich in ieder geval toegang kan verschaffen?
Dat raakt enorm aan de persoonlijke levenssfeer – en in die orde van grote speelt het encryptieverbod zich af. Alsof iemand voor het eerst zijn woning zo goed heeft beveiligd dat de opsporingsinstanties er niet in slagen zich toegang tot de woning te verschaffen, en zich (ongeacht het mandaat) geen toegang meer kunnen forceren tot het gezochte bewijsmateriaal. Dat is een nieuw dilemma en ik twijfel er niet aan dat de wetgever daar uiteindelijk iets mee moet
Dat je niet hoeft mee te werken aan je eigen veroordeling is als recht gebaseerd op artikel 6 van het Europesche Verdrag voor de Rechten van de Mens (o.a. hier te vinden), maar dat biedt niet direct duidelijkheid over wat daar wel en niet onder zou moeten vallen. Een duidelijkere grens is wel te vinden in een ander verdrag dat als inspiratie voor dit recht diende, het oudere verdrag voor politieke- en burgerrechten. Daarin wordt wordt vastgelegd wat het recht op een eerlijke rechtsgang inhoudt en dat is onder andere als volgt gedefinieerd:
“In the determination of any criminal charge against him, everyone shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality (…) not to be compelled to testify against himself or to confess guilt.”
– IVBPR Art. 14.3.g (vertaling hier)
Met andere woorden: je hoeft niet tegen jezelf te getuigen of schuld te bekennen, maar in hoeverre een verplichting om reeds gevonden bewijs te ontgrendelen daar tegenin druist, lijkt grijs gebied.
Je zou dus kunnen denken aan een dwangbevel dat een verdachte verplicht eenmalig mee te werken aan het verschaffen van toegang, bijvoorbeeld tot de woning, of in dit geval de data. Maar dan uiteraard alleen bij redelijke verdenking en na toetsing door een onafhankelijke rechter. Weigeren is dan een misdaad op zich, maar géén schuldbekentenis.
Dat gaat ver, maar ik durf oprecht te betwijfelen dat dat “meewerken aan je eigen veroordeling” is zoals dat ooit werd bedoeld – en het gaat hoe dan ook al een stuk minder ver dan een algemeen verbod op encryptie, gordijnen of sloten.